同时，这些成就又足以无限制地为重新组成的一批实践者留下待解决的种种问题。

但是，这种以违宪的方式或宪法革命的方式来落实宪法，正是我所说的宪法司法化主张的悖论。另一方面，福柯的微观权力观有助于我们打开宪政研究的视野，不仅仅关注宏观权力关系（比如三权分立之类），而且要关注微观的权力关系。

中国的宪政模式也需要放在这个框架下理解。[2]强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期。[12]在写作过程中，因为未能在网上找到他的个别文章，我就给他发邮件求助。然而，由于网上提供的邮件地址有误，直到我的论文发表，也没有收到白轲教授的回信。这就意味着我们必须重新思考分权理论，这个分权就是党与国家之间的分权。

亦可参见托克维尔：《旧制度与大革命》第3编，第1章，冯棠译，北京：商务印书馆1992年版。[2]这里讨论的实际上就是中国共产党在宪政秩序中的地位问题。[9]陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》2008年第4期。

在宪法学中，党不是作为主权者来对待，而是放在政党制度中加以一般表述。[25]塞缪尔?亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生译，北京：华夏出版社1988年版，第113页。但是，我们有漫长文明传统，我们有13亿人口和56个不同民族，我们的国家依然没有统一，我们在全球格局中处于被支配的地位，我们处在日益激烈的国际竞争环境中，所有这些都构成我们追求实现普适价值的限制性条件。其三，在对中国共产党的理解上，白轲意识到我和他存在的分歧。

因此，无论共产党的中国化，还是普遍宪政理念的中国化，都需要将西方现代宪政的理念与中国历史传统进行一种新的相互阐释和相互发明，从而用现代西方宪政理念来激活中国古典的宪政思想。另一方面就是要落实宪政和法治，将党的活动置于党章和宪法之下，受到党章、宪法和法律的严格约束。

由此，在处理人权与主权的关系上，在政治哲学思考上固然存在洛克式的社会契约论与卢梭式的社会契约论的区别，但有时候比抽象哲学思考更有效的是历史社会学的经验思考，恰如美国联邦最高法院大法官霍姆斯所言，一页历史胜过一卷理论（a page of history is worth a volume of logic）。这足以证明，我们的建国之父们在制定宪法的时候，对主权概念有非常清晰的理解和把握，即主权集中于人民，决不容许一个专业化的司法机关染指主权。从这个角度看，宪法司法化的主张就不再是简单的司法改革了，实质上是推动一场宪政革命，试图将宪法所确立的人民代表大会制度改变为美国模式的三权分立体制。当然，这绝不意味着像有些学者那样简单地主张儒家宪政主义或儒化中国共产党，因为决不能把中国化等同于儒家化。

况且儒家本身是一个庞杂而矛盾的体系，汉儒和宋儒就有重大差异，更不用说目前的各种新儒家了。然而，并不是所有的宪法司法化的推动者都主张进行一场宪政革命。在整个法学研究中，很少研究中国共产党。而在全球化时代，墨家思想可能比儒家更接近于人人平等的博爱理想。

这可以大体反映当时法学界的政治意识形态倾向。苏力：《何为宪制问题？——西方历史与古代中国》，载《华东政法大学学报》2013年第5期。

然而，在传统的刑法、民法、婚姻家庭法等领域，则坚持立法至上的大陆法传统，法律人的主要功能是实施法律，不应当像美国的罗伊案件（Roe v. Wade）那样，由法律人来处理具有社会争议的政治和道德价值问题，而应当把这些问题留给承担政治责任和社会道德职能的党和人大来处理。另一方面，福柯的微观权力观有助于我们打开宪政研究的视野，不仅仅关注宏观权力关系（比如三权分立之类），而且要关注微观的权力关系。

其二，在理论上，我们都主张用一个更为整全的（whole）学术眼光来看待宪政问题，即不仅仅把宪政理解为一种法律规范体系，纳入到形式法治的框架下，而且要把宪政看作是一种承载文化价值的生活方式，从而更加关注实质法治。因此，在宪政问题上，不能把主权与公民权对立起来，而是要思考如何在强有力的国家与公民权利的保护之间寻求平衡。[2]强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期。毛泽东时期之所以评法批儒，也和建立一个理性化的现代国家有关。在美国建国早期关于联邦主权与个人权利或州主权的辩论中，联邦党人往往把英国、西班牙等欧洲国家对美国的威胁纳入到美国宪政的考虑中，即唯有建立强大的美国联邦政府，才能摆脱英国人和西班牙人等对美国染指，摆脱各州陷入混乱的内战，从而保护公民的权利。[24]从近代以来的种种探索不过是开端，这是一项刚刚开端而远未完成的任务或规划。

[18]托克维尔：《论美国的民主》上卷，第8章，董果良译，北京：商务印书馆1988年版。美国宪法理论中的反多数难题实际上就是对沃伦法院时期激进司法革命的指控。

然而，从中国人的精神观念和宗教信仰看，中国人实际上难以接受这种未来审判式的历史终结论。其三，正是在上述理论背景下，我们都主张中国宪政体制的核心乃是处理党与国家的关系，由此我们可以将中国的宪政体制理解为党国宪政体制。

这一点美国的宪政又一次给了我们启示。另一方面，中国法律人普遍羡慕英美法律人在宪政发展中的显赫地位，然而不同于英美法律人在普通法训练下形成的厚古薄今、爱好传统和秩序、自我谦抑节制的职业伦理，中国法律人在大陆法传统的培养下，许多人内心中都培养出一种僭主心态，自认为掌握了宇宙的真理，热衷于摧毁传统、移风易俗、变法革命。

从西方思想发展的脉络看，共产主义思想乃是西方基督教传统中的左翼思想的延伸，是在基督教线性时间观的基础上用世界历史的观念来填补了救赎神学的内在追求。[23]这或许意味着中国人要经历第二次启蒙。[22]假如人类历史真的步入这样的世界，必然有人像尼采那样呼唤超人（super man），来创造新的世界。然而，中国宪政体制不是三权分立体制，而党领导的政治协商制度与全国人民代表大会制度，意味着根本的政治问题由各政党协商解决并由全国人大以法律和决定来明确，司法权绝对不可以染指政治权力或主权性权力。

在这种规范形式主义的法学思考中，中国共产党并没有被有效地纳入到法学这门学科的研究之中。其二，涉及到历史终结问题，即人类历史的发展是不是真的走到了最后的尽头，除了市场经济、民主宪政，就没有任何其他的制度可能性？从人类历史看，每一种文明的兴起都意味着带来一种新的生活方式，从而为人类文明注入了新的活力，由此人类文明才能不断发展。

在论文发表之后，崔之元教授向我推荐了白轲的研究，但当时我正在关注其他的问题，没有来得及阅读他的论文。美国之所以发展出独特的宪政制度，就在于美国人从一开始就坚定地与欧洲所代表的旧世界（old world）决裂。

那个时候我刚好在美国哥伦比亚大学访问，主要研究美国宪法。作者讨论了白轲教授和他的诸多共同观点，回应了白轲教授提出的几个问题，阐明福柯和卢梭的主权观对理解中国宪政秩序的重要意义，以及法律人与中国宪政体制之间的微妙关系，同时指出他与白轲教授对中国共产党的理解和定位的不同。

换句话说，如果将中国共产党在宪政秩序中发挥的作用纳入宪法研究的视野，将党章也理解为宪法文本，那么宪法文本与宪政实践之间的差距并不像人们想象的那么大。如果我们注意到阿伦特（Hanna Arent）对欧洲大陆民族国家的兴起给少数民族和无国籍人带来的悲剧的关注，就能理解这一点。同样是西方文明的国家，英国、美国、法国和德国实现这些价值的方式和道路也不同。中国人更多地持一种循环论的时间观和宗教信仰观，由此中国更多地保留了世俗主义的生活观念，既不担心末日审判的恐惧，也不追求共产主义的天堂。

[10]陈端洪：《制宪权与根本法》，北京：中国法制出版社2010年版。这个问题应当类似处理军队问题那样，让党与国家高度结合，即可以在中共中央政治局常委会与全国人大常委会下同时设立专门的宪法委员会，一个机构，两块牌子。

而这个道路不是简单的创新，而是把欧洲国家抛弃了的、中世纪以来的古老制度进行翻新或复兴，使其成为全新的制度。中国的宪政模式也需要放在这个框架下理解。

[17]汉娜?阿伦特：《极权主义的起源》，第9章，林骧华译，北京：三联书店2008年版。这往往决定了我们研究问题的视角和尺度。